I. Điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) là gì?
Căn cứ quy định tại Điều 3 Luật Đầu tư 2020, điều kiện tiếp cận thị trường đối với NĐTNN là điều kiện NĐTNN phải đáp ứng để đầu tư trong các ngành, nghề thuộc Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài quy định tại Khoản 2 Điều 9 của Luật Đầu tư.
Trước đây khi NĐTNN đăng ký đầu tư trong lĩnh vực ngành, nghề chưa cam kết mở cửa thị trường, Sở Kế hoạch và Đầu tư các địa phương sẽ phải gửi văn bản xin hướng dẫn/ý kiến chấp thuận của Bộ Kế hoạch và Đầu tư chứ không thể tự xem xét và quyết định có hay không chấp thuận cho Nhà đầu tư nước ngoài đăng ký lĩnh vực ngành, nghề đó. Tuy nhiên, Nghị định 31/2021/NĐ-CP (Nghị định 31) được Chính phủ ban hành đã giải quyết được thủ tục phức tạp này. Theo đó, Nghị định 31 quy định 02 danh mục: (1) Danh mục Ngành, nghề NĐTNN chưa được tiếp cận thị trường và (2) Danh mục Ngành, nghề NĐTNN được tiếp cận thị trường có điều kiện. Đồng thời, quy định rõ:
- Đối với ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường theo Mục A Phụ lục I của Nghị định 31: NĐTNN không được đầu tư;
- Đối với các ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện theo Mục B Phụ lục I của Nghị định 31: NĐTNN phải đáp ứng các điều kiện tiếp cận thị trường được đăng tải trên Cổng thông tin quốc gia; và
- Đối với các ngành, nghề chưa cam kết tiếp cận thị trường: NĐTNN được tiếp cận thị trường như quy định đối với nhà đầu tư trong nước.
Sự ra đời của quy định mới liên quan đến điều kiện tiếp cận thị trường của Nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) theo hướng tiếp cận chọn – bỏ, là hình thức tiếp cận tiên tiến, gỡ rối cho nhà đầu tư nước ngoài nhưng cũng đồng thời đòi hỏi ở cơ quan quản lý nhà nước phải chuyên sâu hơn, giám sát phải chặt chẽ hơn, nhanh nhạy và hiệu quả hơn.
II. Điều kiện tiếp cận thị trường đối với các ngành, nghề chưa cam kết tiếp cận thị trường
Điều 9 Luật Đầu tư 2020 được hướng dẫn cụ thể lại Khoản 1 Điều 17 Nghị định 31 như sau: Trừ những ngành, nghề thuộc Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với NĐTNN quy định tại Phụ lục I của Nghị định 31, NĐTNN được tiếp cận thị trường như quy định đối với nhà đầu tư trong nước. Nghĩa là NĐTNN sẽ được đối xử như nhà đầu tư trong nước khi hoạt động kinh doanh những ngành nghề nằm ngoài Phụ lục I của Nghị định 31.
Nguyên tắc áp dụng quy định, điều kiện tiếp cận thị trường chưa cam kết với NĐTNN như sau:
- Trường hợp các luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, nghị định của Chính phủ không có quy định hạn chế tiếp cận thị trường đối với ngành, nghề đó thì NĐTNN được tiếp cận thị trường như quy định đối với nhà đầu tư trong nước;
- Trường hợp pháp luật Việt Nam đã có quy định về hạn chế tiếp cận thị trường của NĐTNN đối với ngành, nghề đó thì áp dụng quy định của pháp luật Việt Nam;
- Trường hợp các luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, nghị định của Chính phủ được ban hành (sau đây gọi chung là mới ban hành) có quy định về điều kiện tiếp cận thị trường của NĐTNN đối với các ngành, nghề Việt Nam chưa cam kết thì:
- Nếu NĐTNN đã áp dụng điều kiện trước khi có VBPL mới ban hành thì tiếp tục áp dụng điều kiện đó. Loại trừ, trong các trường hợp sau thì áp dụng theo điều kiện của VBPL mới ban hành:
- Thành lập tổ chức kinh tế mới
- Thực hiện dự án đầu tư mới
- Nhận chuyển nhượng dự án đầu tư
- Đầu tư góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế khác
- Đầu tư theo hình thức hợp đồng
- Điều chỉnh, bổ sung mục tiêu, ngành, nghề
- Nếu NĐTNN thực hiện hoạt động đầu tư sau thời điểm VBPL mới được ban hành có hiệu lực thì phải đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường đối với NĐTNN theo quy định của VBPL mới đó.
III. Điều kiện tiếp cận thị trường của NĐTNN đối với các ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường
Ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với NĐTNN theo Khoản 10 Điều 3 và Khoản 2 Điều 9 Luật Đầu tư 2020 bao gồm: (i) Ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường; và (ii) Ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện.
Các điều kiện tiếp cận thị trường đối với NĐTNN gồm:
(1) Tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế. Trong đó điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn được quy định chi tiết như sau:
- Trường hợp nhiều NĐTNN góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào tổ chức kinh tế và thuộc đối tượng áp dụng của một hoặc nhiều điều ước quốc tế về đầu tư thì tổng tỷ lệ sở hữu của tất cả các NĐTNN trong tổ chức kinh tế đó không được vượt quá tỷ lệ cao nhất theo quy định của một điều ước quốc tế có quy định về tỷ lệ sở hữu của NĐTNN đối với một ngành, nghề cụ thể;
- Trường hợp nhiều NĐTNN thuộc cùng một quốc gia hoặc vùng lãnh thổ góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào tổ chức kinh tế thì tổng tỷ lệ sở hữu của tất cả các NĐTNN đó không được vượt quá tỷ lệ sở hữu quy định tại điều ước quốc tế về đầu tư áp dụng đối với các nhà đầu tư đó;
- Đối với công ty đại chúng, công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán hoặc quỹ đầu tư chứng khoán, công ty đầu tư chứng khoán theo quy định của pháp luật về chứng khoán, trường hợp pháp luật về chứng khoán có quy định khác về tỷ lệ sở hữu của NĐTNN thì thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán;
- Trường hợp tổ chức kinh tế có nhiều ngành, nghề kinh doanh mà điều ước quốc tế về đầu tư có quy định khác nhau về tỷ lệ sở hữu của NĐTNN thì tỷ lệ sở hữu của NĐTNN tại tổ chức kinh tế đó không vượt quá hạn chế về tỷ lệ sở hữu nước ngoài đối với ngành, nghề có hạn chế về tỷ lệ sở hữu nước ngoài thấp nhất.
(2) Hình thức đầu tư;
(3) Phạm vi hoạt động đầu tư;
(4) Năng lực của nhà đầu tư, đối tác tham gia thực hiện hoạt động đầu tư;
(5) Sử dụng đất đai, lao động, các nguồn tài nguyên thiên nhiên, khoáng sản;
(6) Sản xuất, cung ứng hàng hóa, dịch vụ công hoặc hàng hóa, dịch vụ độc quyền nhà nước;
(7) Sở hữu, kinh doanh nhà ở, bất động sản;
(8) Áp dụng các hình thức hỗ trợ, trợ cấp của Nhà nước đối với một số ngành, lĩnh vực hoặc phát triển vùng, địa bàn lãnh thổ;
(9) Tham gia chương trình, kế hoạch cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước;
(10) Các điều kiện khác theo quy định tại các luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, nghị định của Chính phủ và điều ước quốc tế về đầu tư có quy định không cho phép hoặc hạn chế tiếp cận thị trường đối với tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài.
IV. Quyền lựa chọn áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường
1. Về đối tượng áp dụng:
- Nghị định 31 hướng dẫn chi tiết về đối tượng áp dụng Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường gồm:
(1) NĐTNN theo quy định tại Khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tư 2020;
(2) Tổ chức kinh tế theo quy định tại các điểm a, b và c Khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tư 2020 khi đầu tư thành lập tổ chức kinh tế khác; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế khác; đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC.
2. Điều kiện áp dụng:
- Nghị định 31 quy định về việc lựa chọn áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường và và thủ tục đầu tư như quy định áp dụng đối với nhà đầu tư trong nước hoặc NĐTNN như sau:
(1) Nhà đầu tư là công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài khi có hoạt động đầu tư kinh doanh Việt Nam, thì có quyền lựa chọn được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường và thủ tục đầu tư như quy định áp dụng đối với nhà đầu tư trong nước hoặc nhà đầu tư nước ngoài. Trong trường hợp lựa chọn áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường và thủ tục đầu tư như quy định đối với nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư (là công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài) không được thực hiện các quyền và nghĩa vụ quy định đối với NĐTNN.
(2) NĐTNN thuộc đối tượng điều chỉnh của điều ước quốc tế về đầu tư có quy định về điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư đó thuận lợi hơn so với quy định của pháp luật Việt Nam thì được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường theo điều ước đó;
(3) NĐTNN thuộc đối tượng áp dụng của các điều ước quốc tế về đầu tư có quy định khác nhau về điều kiện tiếp cận thị trường thì được lựa chọn áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường đối với tất cả các ngành, nghề kinh doanh theo một trong các điều ước đó. Trường hợp đã lựa chọn áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường theo một điều ước quốc tế về đầu tư (gồm cả điều ước được ký mới hoặc được sửa đổi, bổ sung sau ngày điều ước đó có hiệu lực mà nhà đầu tư đó thuộc đối tượng áp dụng) thì NĐTNN thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình theo toàn bộ quy định của điều ước đó.
3. Công bố thông tin
- Hiện Bộ Kế hoạch và Đầu tư đang chủ trì, phối hợp với các bộ, cơ quan ngang bộ rà soát, tập hợp điều kiện tiếp cận thị trường đối với NĐTNN trong các ngành, nghề quy định tại Phụ lục I Nghị định 31 để đăng tải trên Cổng thông tin quốc gia về đầu tư. Các nội dung đăng tải sẽ bao gồm:
(1) Ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với NĐTNN theo quy định tại Phụ lục I Nghị định 31;
(2) Căn cứ áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường đối với NĐTNN theo quy định tại Khoản 1 Điều 15 Nghị định 31; và
(3) Điều kiện tiếp cận thị trường đối với NĐTNN theo quy định tại Khoản 3 Điều 9 của Luật Đầu tư.
==========================
VĂN PHÒNG LUẬT SƯ PHONG & PARTNERS
Trụ sở chính: Tầng 6 Tòa nhà Thành Lợi, 249 Nguyễn Văn Linh, TP. Đà Nẵng
Điện thoại: 02363 822 678
Chi nhánh 1: 01 Đông Giang, Sơn Trà, Đà Nẵng - 0905 205 624
Chi nhánh 2: 21 Trương Văn Đa, Liên Chiểu, Đà Nẵng - 0901 955 099
Chi nhánh 3: 03 Chu Cẩm Phong, Ngũ Hành Sơn, Đà Nẵng - 0905 579 269
Email: Phongpartnerslaw@gmail.com
Web: https://phong-partners.com
