1. Đầu tư theo hình thức thành lập tổ chức kinh tế là gì?

Đầu tư theo hình thức thành lập tổ chức kinh tế là việc nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp hoặc tổ chức kinh tế tại Việt Nam để thực hiện hoạt động đầu tư, kinh doanh. Tùy từng loại hình, tổ chức kinh tế được thành lập có thể có hoặc không có tư cách pháp nhân.

Đối với nhà đầu tư trong nước, thủ tục thành lập doanh nghiệp thường được thực hiện trực tiếp thông qua thủ tục đăng ký doanh nghiệp. Đối với nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài, thủ tục có thể phức tạp hơn vì nhà đầu tư phải xem xét thêm điều kiện tiếp cận thị trường, ngành nghề đầu tư, tỷ lệ sở hữu vốn nước ngoài, địa điểm thực hiện dự án và khả năng phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư trước khi đăng ký doanh nghiệp.

Có thể hiểu đơn giản, tổ chức kinh tế được thành lập trong trường hợp này chính là “công ty dự án” hoặc “pháp nhân thực hiện dự án”. Đây là công cụ pháp lý để nhà đầu tư triển khai hoạt động kinh doanh, ký kết hợp đồng, tuyển dụng lao động, thuê địa điểm, mở tài khoản ngân hàng, thực hiện nghĩa vụ thuế và chịu trách nhiệm trước pháp luật.

2. Vì sao nhà đầu tư cần được tư vấn trước khi thành lập tổ chức kinh tế?

Việc thành lập doanh nghiệp tưởng như chỉ là thủ tục hành chính, nhưng đối với hoạt động đầu tư, đặc biệt là đầu tư có yếu tố nước ngoài, đây lại là bước có tính nền tảng. Nếu lựa chọn sai loại hình doanh nghiệp, thiết kế vốn điều lệ không phù hợp, phân chia quyền quản lý không rõ ràng hoặc bỏ sót điều kiện đầu tư, nhà đầu tư có thể gặp rủi ro trong quá trình vận hành doanh nghiệp sau này.

Tư vấn đầu tư không chỉ hỗ trợ soạn hồ sơ thành lập công ty, mà còn phải giúp nhà đầu tư trả lời các câu hỏi quan trọng như: nên thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn hay công ty cổ phần; vốn điều lệ bao nhiêu là phù hợp; ai là người đại diện theo pháp luật; nhà đầu tư nước ngoài có bị hạn chế tỷ lệ sở hữu hay không; ngành nghề kinh doanh có điều kiện hay không; có cần xin Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trước khi thành lập doanh nghiệp hay không.

Một cấu trúc đầu tư được tư vấn tốt ngay từ đầu sẽ giúp nhà đầu tư hạn chế tranh chấp nội bộ, tránh bế tắc trong quản trị công ty, thuận lợi hơn khi huy động vốn, chuyển nhượng vốn hoặc mở rộng dự án trong tương lai.

3. Nhà đầu tư nước ngoài cần lưu ý những vấn đề gì khi thành lập tổ chức kinh tế?

3.1. Xác định số lượng thành viên, cổ đông sáng lập

Một trong những vấn đề đầu tiên cần xác định khi tư vấn thành lập tổ chức kinh tế là số lượng nhà đầu tư tham gia góp vốn. Thông tin này quyết định trực tiếp đến loại hình doanh nghiệp mà nhà đầu tư có thể lựa chọn.

Nếu chỉ có một nhà đầu tư, mô hình thường được cân nhắc là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Đối với nhà đầu tư nước ngoài, loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên thường phù hợp hơn do cơ chế trách nhiệm hữu hạn, dễ quản trị và phù hợp với mục tiêu thành lập công ty dự án tại Việt Nam.

Nếu có từ hai nhà đầu tư trở lên, các bên có thể cân nhắc thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty hợp danh hoặc công ty cổ phần. Trong đó, công ty cổ phần cần có ít nhất ba cổ đông sáng lập tại thời điểm thành lập.

Khi có nhiều nhà đầu tư cùng tham gia, vấn đề không chỉ dừng lại ở hồ sơ đăng ký doanh nghiệp. Các bên cần có điều lệ chi tiết, cơ chế biểu quyết rõ ràng, quy định về chuyển nhượng vốn, quyền ưu tiên mua phần vốn góp hoặc cổ phần, cơ chế xử lý bế tắc, cơ chế thoái vốn và giải quyết tranh chấp. Trong một số trường hợp, các nhà đầu tư còn cần ký thỏa thuận thành viên, thỏa thuận cổ đông hoặc hợp đồng liên doanh để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của từng bên trong quá trình vận hành doanh nghiệp.

3.2. Lựa chọn loại hình doanh nghiệp phù hợp

Pháp luật doanh nghiệp hiện nay ghi nhận nhiều loại hình doanh nghiệp khác nhau, bao gồm doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần và công ty hợp danh. Mỗi loại hình có ưu điểm, hạn chế và mức độ phù hợp khác nhau đối với từng mục tiêu đầu tư.

+ Doanh nghiệp tư nhân phù hợp với cá nhân muốn tự mình kinh doanh và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình. Tuy nhiên, loại hình này ít được lựa chọn trong các dự án đầu tư có quy mô lớn vì mức độ rủi ro trách nhiệm tài sản cao.

+ Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên phù hợp với nhà đầu tư muốn tự kiểm soát toàn bộ doanh nghiệp, đồng thời giới hạn trách nhiệm trong phạm vi vốn điều lệ. Đây là mô hình thường được nhà đầu tư cá nhân hoặc tổ chức lựa chọn khi muốn thành lập công ty độc lập.

+ Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên phù hợp với trường hợp có nhiều nhà đầu tư nhưng số lượng thành viên không quá lớn, các bên muốn kiểm soát chặt chẽ việc chuyển nhượng vốn và duy trì tính ổn định trong cơ cấu thành viên.

+ Công ty cổ phần phù hợp với nhà đầu tư có định hướng huy động vốn, phát hành cổ phần, thu hút thêm cổ đông hoặc mở rộng quy mô trong tương lai. Đây cũng là mô hình phù hợp nếu doanh nghiệp có kế hoạch chào bán cổ phần, niêm yết hoặc gọi vốn từ nhiều nhà đầu tư.

+ Công ty hợp danh thường phù hợp với các ngành nghề chuyên nghiệp, nơi yếu tố uy tín cá nhân, trình độ chuyên môn và sự tham gia trực tiếp của thành viên hợp danh có vai trò quan trọng, ví dụ như luật sư, kế toán, kiểm toán hoặc tư vấn chuyên môn.

Việc lựa chọn loại hình doanh nghiệp không nên chỉ dựa vào thói quen hoặc sự đơn giản của thủ tục ban đầu. Doanh nghiệp cần căn cứ vào mục tiêu kinh doanh, số lượng nhà đầu tư, nhu cầu kiểm soát, kế hoạch huy động vốn, chiến lược thoái vốn và mức độ chấp nhận rủi ro của khách hàng để tư vấn loại hình phù hợp.

3.3. Vốn điều lệ và cấu trúc vốn

Vốn điều lệ là một trong những nội dung quan trọng nhất khi thành lập doanh nghiệp. Đây là số vốn do thành viên, chủ sở hữu hoặc cổ đông cam kết góp vào công ty khi thành lập. Đối với hoạt động đầu tư, vốn điều lệ thường được xem là phần vốn góp của nhà đầu tư trong tổng vốn đầu tư của dự án.

Từ góc độ nhà đầu tư, vốn điều lệ thể hiện mức độ cam kết tài chính và trong nhiều trường hợp cũng là giới hạn trách nhiệm của nhà đầu tư đối với hoạt động của doanh nghiệp. Tuy nhiên, không nên đặt vốn điều lệ quá thấp nếu quy mô dự án, ngành nghề kinh doanh hoặc yêu cầu thực tế tại địa phương đòi hỏi năng lực tài chính cao hơn. Ngược lại, cũng không nên đặt vốn điều lệ quá cao nếu nhà đầu tư chưa có kế hoạch góp vốn phù hợp, vì việc góp không đủ vốn đúng hạn có thể phát sinh rủi ro pháp lý.

Theo pháp luật doanh nghiệp, thành viên hoặc cổ đông phải góp đủ phần vốn đã cam kết trong thời hạn luật định kể từ ngày doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Tuy nhiên, trong thực tế đầu tư, việc góp vốn thường cần được tính toán phù hợp với tiến độ triển khai dự án. Đối với dự án có tổng vốn đầu tư lớn, nhà đầu tư có thể cần phân biệt rõ vốn góp, vốn vay và tiến độ huy động vốn để bảo đảm vừa tuân thủ pháp luật doanh nghiệp, vừa phù hợp với dòng tiền thực tế của dự án.

Cần lưu ý các cấu trúc vốn dễ phát sinh bế tắc. Ví dụ, tỷ lệ góp vốn 50/50 có thể khiến doanh nghiệp khó ra quyết định nếu hai bên không thống nhất. Trong công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên hoặc công ty cổ phần, nếu điều lệ không có cơ chế giải quyết bế tắc, doanh nghiệp có thể rơi vào tình trạng không thể thông qua quyết định quan trọng. Vì vậy, bên cạnh việc tư vấn tỷ lệ vốn góp, luật sư cần tư vấn thêm cơ chế biểu quyết, quyền phủ quyết, quyền mua lại phần vốn góp, quyền thoái vốn và phương án xử lý khi các bên không đạt được đồng thuận.

3.4. Cơ cấu tổ chức quản lý công ty

Mỗi loại hình doanh nghiệp có cơ cấu tổ chức quản lý khác nhau.

Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, cơ cấu quản lý thường bao gồm Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và có thể có Ban kiểm soát hoặc Kiểm soát viên trong trường hợp pháp luật hoặc điều lệ công ty yêu cầu. Trong mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, chủ sở hữu vốn có ảnh hưởng trực tiếp đến quyền quyết định trong Hội đồng thành viên. Vì vậy, luật sư cần xem xét tỷ lệ vốn góp của từng thành viên để tư vấn cách phân quyền giữa Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Nếu khách hàng nắm tỷ lệ vốn chi phối, có thể thiết kế điều lệ theo hướng tăng quyền quyết định cho Hội đồng thành viên. Nếu tỷ lệ vốn giữa các bên tương đối cân bằng, cần xây dựng cơ chế điều hành linh hoạt để tránh bế tắc.

Đối với công ty cổ phần, cơ cấu quản lý thường bao gồm Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và trong một số trường hợp có Ban kiểm soát hoặc Ủy ban kiểm toán. Công ty cổ phần có sự tách bạch rõ hơn giữa sở hữu và quản lý. Đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyết định cao nhất, Hội đồng quản trị đại diện cho cổ đông trong quản trị công ty, còn Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày.

Việc thiết kế cơ cấu tổ chức quản lý không chỉ nhằm đáp ứng yêu cầu của pháp luật, mà còn giúp doanh nghiệp vận hành hiệu quả. Điều lệ công ty cần quy định rõ thẩm quyền của từng cơ quan, tỷ lệ biểu quyết, cơ chế triệu tập họp, cách thức thông qua quyết định, quyền của cổ đông hoặc thành viên thiểu số và phương án xử lý khi phát sinh tranh chấp nội bộ.

3.5. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Người đại diện theo pháp luật là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đồng thời đại diện cho doanh nghiệp trong quan hệ tố tụng, trọng tài và các quan hệ pháp lý khác. Đây là một khái niệm đặc thù trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam và có thể gây lúng túng cho một số nhà đầu tư nước ngoài.

Trong nhiều hệ thống pháp luật, nhà đầu tư có thể quen với mô hình nhiều giám đốc cùng đại diện công ty trong phạm vi quyền hạn chuyên môn. Tuy nhiên, tại Việt Nam, quyền đại diện theo pháp luật cần được xác định rõ trong điều lệ và hồ sơ đăng ký doanh nghiệp. Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật. Nếu có nhiều người đại diện theo pháp luật, điều lệ công ty cần quy định rõ chức danh, phạm vi quyền hạn và trách nhiệm của từng người.

Doanh nghiệp cũng cần bảo đảm luôn có ít nhất một người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam. Trường hợp chỉ có một người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam mà người này xuất cảnh khỏi Việt Nam thì cần thực hiện việc ủy quyền bằng văn bản cho cá nhân khác cư trú tại Việt Nam theo quy định. Đây là vấn đề nhà đầu tư nước ngoài cần đặc biệt lưu ý khi bổ nhiệm người đại diện theo pháp luật là người nước ngoài hoặc người không thường xuyên cư trú tại Việt Nam.

3.6. Thủ tục thành lập công ty đối với nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

Đối với nhà đầu tư trong nước, thủ tục thành lập doanh nghiệp thường bắt đầu bằng việc chuẩn bị hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và nộp tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền. Sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp thực hiện các thủ tục sau thành lập như khắc dấu hoặc quản lý con dấu, mở tài khoản ngân hàng, đăng ký thuế, đăng ký hóa đơn, góp vốn và thực hiện các nghĩa vụ pháp lý khác.

Đối với nhà đầu tư nước ngoài, cần xác định trước dự án có thuộc trường hợp phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, chấp thuận chủ trương đầu tư hoặc đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường hay không. Tùy từng trường hợp, nhà đầu tư có thể phải thực hiện thủ tục đầu tư và thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo trình tự phù hợp. Việc xác định sai trình tự có thể khiến hồ sơ bị yêu cầu sửa đổi, bổ sung hoặc kéo dài thời gian triển khai dự án.

Trong quá trình thực hiện cần kiểm tra kỹ ngành nghề kinh doanh dự kiến, tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, địa điểm thực hiện dự án, quy mô vốn, nhu cầu sử dụng đất, điều kiện về quốc phòng an ninh và điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài. Đây là những yếu tố có thể ảnh hưởng trực tiếp đến khả năng được cấp phép, thời gian xử lý hồ sơ và cấu trúc đầu tư phù hợp.

3.7. Hồ sơ thành lập công ty, xin Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư

Hồ sơ thành lập công ty tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp, tư cách của nhà đầu tư và việc có yếu tố nước ngoài hay không. Về cơ bản, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp thường bao gồm giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp, điều lệ công ty, danh sách thành viên hoặc cổ đông sáng lập nếu có, giấy tờ pháp lý của cá nhân hoặc tổ chức góp vốn, văn bản cử người đại diện theo ủy quyền nếu nhà đầu tư là tổ chức và các tài liệu khác theo từng trường hợp.

Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, hồ sơ có thể bao gồm thêm Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hoặc tài liệu chứng minh việc nhà đầu tư đã hoàn thành thủ tục đầu tư cần thiết trước khi thành lập doanh nghiệp.

Đối với hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, nhà đầu tư thường cần chuẩn bị văn bản đề nghị thực hiện dự án đầu tư, đề xuất dự án đầu tư, tài liệu chứng minh tư cách pháp lý của nhà đầu tư, tài liệu chứng minh năng lực tài chính, tài liệu về địa điểm thực hiện dự án, giải trình công nghệ nếu thuộc trường hợp phải giải trình và các tài liệu khác tùy theo từng dự án.

Trường hợp tài liệu của nhà đầu tư được lập tại nước ngoài, luật sư sẽ hướng dẫn khách hàng về yêu cầu hợp pháp hóa lãnh sự, dịch thuật sang tiếng Việt và chứng thực bản dịch theo quy định. Đây là bước rất quan trọng vì nếu hồ sơ không được hợp pháp hóa, dịch thuật đúng hình thức, cơ quan có thẩm quyền có thể yêu cầu sửa đổi, bổ sung, làm kéo dài thời gian xử lý.

3.8. Những rủi ro thường gặp khi thực hiện đầu tư

Trong thực tế, nhà đầu tư thường gặp một số rủi ro khi thành lập tổ chức kinh tế

Thứ nhất, lựa chọn sai loại hình doanh nghiệp, dẫn đến khó khăn trong quản trị, chuyển nhượng vốn hoặc huy động vốn sau này.

Thứ hai, đăng ký vốn điều lệ không phù hợp với quy mô dự án hoặc khả năng góp vốn thực tế, làm phát sinh rủi ro khi không góp đủ vốn đúng hạn.

Thứ ba, không kiểm tra điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài trước khi nộp hồ sơ, dẫn đến việc hồ sơ bị yêu cầu sửa đổi hoặc không được chấp thuận.

Thứ tư, điều lệ công ty sơ sài, không có cơ chế xử lý bế tắc, không bảo vệ quyền của nhà đầu tư thiểu số hoặc không quy định rõ quyền hạn của người quản lý.

Thứ năm, bổ nhiệm người đại diện theo pháp luật không phù hợp, đặc biệt trong trường hợp người đại diện không cư trú thường xuyên tại Việt Nam.