[1] Bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng là gì?

Trong hoạt động xây dựng, việc nhà thầu được lựa chọn và ký kết hợp đồng chưa đồng nghĩa với việc hợp đồng chắc chắn được thực hiện đầy đủ và đúng cam kết. Trên thực tế, nhiều trường hợp nhà thầu chậm triển khai công việc, không bảo đảm tiến độ, không đáp ứng yêu cầu chất lượng hoặc từ chối thực hiện hợp đồng sau khi ký kết, gây ảnh hưởng đến hiệu quả đầu tư và quyền lợi của chủ đầu tư. Để hạn chế những rủi ro này, pháp luật quy định cơ chế bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng.

Theo khoản 1 Điều 16 Nghị định 37/2015/NĐ-CP thì bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng là việc bên nhận thầu thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình trong thời gian thực hiện hợp đồng; khuyến khích áp dụng hình thức bảo lãnh.

Việc áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng không chỉ giúp bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên giao thầu mà còn nâng cao trách nhiệm của nhà thầu, góp phần bảo đảm dự án được triển khai đúng tiến độ, chất lượng và mục tiêu đầu tư.

[2] Các hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng

Theo quy định của pháp luật về đấu thầu, nhà thầu hoặc nhà đầu tư có thể thực hiện bảo đảm thực hiện hợp đồng thông qua một trong các hình thức sau đây:

[2.1] Đặt cọc

Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc tài sản có giá trị khác trong một thời hạn nhất định nhằm bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Bản chất của đặt cọc là sự thỏa thuận giữa các bên nhằm ràng buộc trách nhiệm thực hiện hợp đồng. Trường hợp hợp đồng được giao kết và thực hiện đúng cam kết thì tài sản đặt cọc được hoàn trả hoặc được khấu trừ để thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Ngược lại, nếu bên đặt cọc từ chối giao kết hoặc thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối giao kết hoặc thực hiện hợp đồng thì phải hoàn trả tài sản đặt cọc và bồi hoàn theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận của các bên.

[2.2] Ký quỹ

Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong tỏa tại tổ chức tín dụng nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của mình. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng cam kết, bên có quyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh toán hoặc bồi thường thiệt hại từ khoản tiền ký quỹ theo quy định của pháp luật sau khi trừ các chi phí liên quan. Hình thức ký quỹ giúp bảo đảm khả năng thanh toán và thực hiện nghĩa vụ của bên có trách nhiệm trong hợp đồng.

[2.3] Bảo lãnh thực hiện hợp đồng xây dựng

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là hình thức bảo đảm được sử dụng phổ biến nhất trong thực tiễn hoạt động xây dựng hiện nay. Theo đó, ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng phát hành thư bảo lãnh cam kết bằng văn bản sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho nhà thầu trong trường hợp nhà thầu không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng xây dựng.

Thông qua cơ chế bảo lãnh, bên giao thầu có thêm một nguồn bảo đảm tài chính để bù đắp các thiệt hại phát sinh do hành vi vi phạm hợp đồng của nhà thầu. Đồng thời, việc yêu cầu nhà thầu nộp bảo lãnh thực hiện hợp đồng cũng là cơ sở để đánh giá năng lực tài chính và nâng cao trách nhiệm của nhà thầu trong quá trình thực hiện dự án.

Trong thực tiễn, bảo lãnh thực hiện hợp đồng thường được thực hiện dưới hình thức thư bảo lãnh do ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng phát hành. Đây cũng là hình thức bảo đảm được áp dụng phổ biến đối với các gói thầu xây dựng, đặc biệt là các dự án sử dụng vốn nhà nước hoặc thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu.

[3] Giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng

Giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng là khoản tiền hoặc giá trị bảo đảm mà nhà thầu phải thực hiện nhằm bảo đảm việc thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng xây dựng. Việc xác định giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi của bên giao thầu, đồng thời nâng cao trách nhiệm của nhà thầu trong quá trình thực hiện dự án.

Theo khoản 4 Điều 16 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng và phương thức bảo đảm phải được quy định cụ thể trong hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu. Mức bảo đảm thực hiện hợp đồng thông thường được xác định từ 2% đến 10% giá hợp đồng xây dựng. Đối với các gói thầu có tính chất phức tạp, tiềm ẩn nhiều rủi ro hoặc cần tăng cường trách nhiệm của nhà thầu, giá trị bảo đảm có thể được quy định ở mức cao hơn nhưng không vượt quá 30% giá hợp đồng và phải được người có thẩm quyền quyết định đầu tư chấp thuận.

Căn cứ để xác định mức bảo đảm thực hiện hợp đồng là giá hợp đồng xây dựng. Theo khoản 1 Điều 15 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, giá hợp đồng xây dựng là khoản kinh phí mà bên giao thầu cam kết thanh toán cho bên nhận thầu để thực hiện công việc theo các yêu cầu về khối lượng, chất lượng, tiến độ, điều kiện thanh toán, tạm ứng hợp đồng và các thỏa thuận khác được ghi nhận trong hợp đồng xây dựng.

Việc quy định mức bảo đảm thực hiện hợp đồng trong giới hạn từ 2% đến 10% nhằm bảo đảm sự cân bằng giữa quyền lợi của chủ đầu tư và khả năng tài chính của nhà thầu. Nếu giá trị bảo đảm quá thấp sẽ không đủ để bảo vệ bên giao thầu khi phát sinh vi phạm; ngược lại, nếu giá trị bảo đảm quá cao có thể làm tăng chi phí tài chính của nhà thầu, ảnh hưởng đến khả năng tham gia và thực hiện dự án.

Do đó, khi xây dựng hồ sơ mời thầu và đàm phán hợp đồng, các bên cần xem xét quy mô, tính chất, mức độ rủi ro của dự án để xác định giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng phù hợp, bảo đảm vừa kiểm soát được rủi ro vừa không tạo ra những rào cản không cần thiết đối với nhà thầu.

[4] Thời điểm nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng

Theo khoản 2 và khoản 3 Điều 16 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng phải được bên nhận thầu nộp cho bên giao thầu trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực. Việc nộp bảo đảm phải tuân thủ các thỏa thuận của các bên về giá trị bảo đảm, loại tiền sử dụng, phương thức bảo đảm và mẫu bảo đảm được bên giao thầu chấp thuận.

Hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng phải được duy trì cho đến khi bên nhận thầu hoàn thành đầy đủ các nghĩa vụ theo hợp đồng. Đối với hợp đồng có nội dung thi công xây dựng hoặc cung cấp thiết bị, bảo đảm thực hiện hợp đồng có thể kéo dài đến thời điểm bên giao thầu nhận được bảo đảm bảo hành theo quy định của hợp đồng. Pháp luật cũng quy định một số trường hợp không bắt buộc phải thực hiện bảo đảm thực hiện hợp đồng, bao gồm:

+ Hợp đồng tư vấn xây dựng;

+ Hợp đồng giao khoán nội bộ;

+ Hợp đồng xây dựng thuộc các chương trình mục tiêu do hộ dân thực hiện;

+ Hợp đồng xây dựng theo hình thức tự thực hiện.

[5] Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng

Thời hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng là khoảng thời gian mà biện pháp bảo đảm có giá trị pháp lý nhằm bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ của nhà thầu theo hợp đồng xây dựng đã ký kết. Theo quy định của pháp luật về hợp đồng xây dựng, thời hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng được tính từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực cho đến khi bên nhận thầu hoàn thành toàn bộ các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc chuyển sang giai đoạn thực hiện nghĩa vụ bảo hành đối với những hợp đồng có quy định về bảo hành công trình hoặc thiết bị.

Việc duy trì hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng trong toàn bộ quá trình thực hiện hợp đồng có ý nghĩa quan trọng nhằm bảo vệ quyền lợi của bên giao thầu. Trong trường hợp nhà thầu vi phạm nghĩa vụ, bên giao thầu có cơ sở pháp lý để xử lý khoản bảo đảm hoặc yêu cầu tổ chức bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo quy định. Đối với các dự án xây dựng có phát sinh việc gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng, bên giao thầu cần yêu cầu nhà thầu gia hạn tương ứng thời hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng. Việc gia hạn này nhằm bảo đảm biện pháp bảo đảm vẫn có hiệu lực trong suốt thời gian hợp đồng được kéo dài, tránh trường hợp thư bảo lãnh hoặc biện pháp bảo đảm hết hiệu lực trước khi nhà thầu hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng.

Trên thực tế, một trong những rủi ro thường gặp là hợp đồng được gia hạn nhưng các bên không thực hiện thủ tục gia hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng. Khi đó, nếu nhà thầu vi phạm nghĩa vụ sau thời điểm bảo đảm hết hiệu lực, bên giao thầu có thể gặp khó khăn trong việc xử lý bảo đảm để bảo vệ quyền lợi của mình. Vì vậy, việc theo dõi và quản lý thời hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng là một nội dung quan trọng trong quá trình quản lý hợp đồng xây dựng..

[6] Hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng

Theo khoản 6 Điều 16 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, bên giao thầu có trách nhiệm hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng cho bên nhận thầu sau khi bên nhận thầu đã hoàn thành toàn bộ nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc đã chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành đối với hợp đồng có nội dung thi công xây dựng, cung cấp thiết bị và bên giao thầu đã nhận được bảo đảm bảo hành theo quy định.

Thời điểm hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo đảm thực hiện hợp đồng được hoàn trả cho nhà thầu sau khi:

+ Nhà thầu đã hoàn thành toàn bộ nghĩa vụ theo hợp đồng.

+ Chủ đầu tư đã nghiệm thu hoàn thành toàn bộ gói thầu hoặc phần công việc được giao theo hợp đồng.

+ Nhà thầu chuyển sang nghĩa vụ bảo hành (nếu có).

+ Không có tranh chấp nào phát sinh hoặc tranh chấp đã được giải quyết dứt điểm.

[7] Thời hạn hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng là bao lâu?

Theo hướng dẫn tại Mục E-ĐKC 5.4, Chương VII - Điều kiện cụ thể của hợp đồng, thuộc Mẫu hồ sơ mời thầu xây lắp qua mạng ban hành kèm theo Thông tư 22/2024/TT-BKHĐT quy định: Thời hạn hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng:___ [ghi cụ thể thời hạn hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng sau khi Nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ hợp đồng, căn cứ tính chất và yêu cầu của gói thầu].

Như vậy, pháp luật không có quy định cụ thể về thời hạn hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng, thay vào đó, sau khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ hợp đồng, căn cứ tính chất và yêu cầu của gói thầu sẽ đưa ra thời hạn hoàn trả phù hợp.

[8] Các trường hợp bị xử lý bảo đảm thực hiện hợp đồng

Theo quy định tại khoản 6 Điều 68 Luật Đấu thầu 2023, nhà thầu không được hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng trong các trường hợp sau:

[8.1] Nhà thầu từ chối thực hiện hợp đồng sau khi ký kết

Nhà thầu không được hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng trong trường hợp từ chối thực hiện hợp đồng sau khi hợp đồng đã có hiệu lực. Đây là một trong những trường hợp xử lý bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định tại khoản 6 Điều 68 Luật Đấu thầu năm 2023. Sau khi hợp đồng được ký kết và có hiệu lực pháp luật, nhà thầu có trách nhiệm thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ đã cam kết. Trường hợp nhà thầu không triển khai thực hiện công việc hoặc từ chối thực hiện hợp đồng mà không thuộc trường hợp được phép chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận giữa các bên thì khoản bảo đảm thực hiện hợp đồng có thể bị xử lý theo quy định.

Quy định này nhằm bảo đảm tính nghiêm túc trong hoạt động đấu thầu và nâng cao trách nhiệm của nhà thầu sau khi được lựa chọn trúng thầu. Đồng thời, đây cũng là cơ chế bảo vệ quyền lợi của chủ đầu tư trong trường hợp việc từ chối thực hiện hợp đồng làm ảnh hưởng đến tiến độ, hiệu quả thực hiện dự án hoặc phát sinh thiệt hại trong quá trình tổ chức thực hiện hợp đồng.

[8.2] Nhà thầu vi phạm thỏa thuận trong hợp đồng

Nhà thầu không được hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng trong trường hợp vi phạm các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng và thuộc trường hợp bị xử lý bảo đảm theo thỏa thuận của các bên. Các hành vi vi phạm có thể bao gồm vi phạm về tiến độ thực hiện công việc, chất lượng công trình, nghĩa vụ bảo hành, nghĩa vụ thanh toán, an toàn lao động, bảo vệ môi trường hoặc các nghĩa vụ khác được quy định trong hợp đồng xây dựng. Việc xử lý bảo đảm trong trường hợp này được thực hiện theo nội dung hợp đồng và quy định của pháp luật có liên quan.

Khi phát sinh các trường hợp này, bên giao thầu có quyền yêu cầu tổ chức bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hoặc xử lý khoản bảo đảm theo quy định.

[8.3] Chậm tiến độ do lỗi của nhà thầu nhưng từ chối gia hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng

Trường hợp thời gian thực hiện hợp đồng được gia hạn do lỗi của nhà thầu, nhà thầu có trách nhiệm gia hạn tương ứng thời hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng. Nếu nhà thầu không thực hiện việc gia hạn hoặc từ chối gia hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng theo yêu cầu của bên giao thầu thì sẽ không được hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định của Luật Đấu thầu năm 2023.

[9] Những tranh chấp thường gặp liên quan đến bảo lãnh thực hiện hợp đồng xây dựng

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng được sử dụng phổ biến trong hoạt động xây dựng. Mặc dù giúp bảo vệ quyền lợi của bên giao thầu, nhưng trên thực tế việc phát hành, duy trì và xử lý bảo lãnh thực hiện hợp đồng cũng là nguyên nhân dẫn đến nhiều tranh chấp giữa chủ đầu tư, nhà thầu và tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh.

[9.1] Tranh chấp về điều kiện xử lý bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Đây là dạng tranh chấp phổ biến nhất trong thực tiễn. Theo đó, bên giao thầu cho rằng nhà thầu đã vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và yêu cầu ngân hàng thanh toán theo thư bảo lãnh, trong khi nhà thầu cho rằng mình không vi phạm hoặc chưa đến mức bị xử lý bảo lãnh. Tranh chấp thường phát sinh khi các bên có cách hiểu khác nhau về các điều kiện xử lý bảo lãnh hoặc về mức độ vi phạm nghĩa vụ hợp đồng của nhà thầu.

[9.2] Tranh chấp về giá trị bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Trong một số trường hợp, các bên phát sinh tranh chấp về số tiền bảo lãnh phải nộp hoặc số tiền được yêu cầu thanh toán theo thư bảo lãnh. Nguyên nhân thường xuất phát từ việc xác định không thống nhất giá trị hợp đồng làm căn cứ tính bảo đảm thực hiện hợp đồng hoặc việc điều chỉnh giá trị hợp đồng trong quá trình thực hiện nhưng không điều chỉnh tương ứng giá trị bảo lãnh.

[9.3] Tranh chấp về thời hạn hiệu lực của bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Thời hạn hiệu lực của bảo lãnh thực hiện hợp đồng phải được duy trì trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng theo quy định và thỏa thuận của các bên.

Trên thực tế, tranh chấp thường phát sinh khi hợp đồng được gia hạn nhưng nhà thầu không thực hiện việc gia hạn hiệu lực của thư bảo lãnh hoặc các bên có ý kiến khác nhau về thời điểm chấm dứt hiệu lực của bảo lãnh thực hiện hợp đồng.

[9.4] Tranh chấp về việc hoàn trả hoặc giải tỏa bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Sau khi hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng, nhà thầu có quyền yêu cầu bên giao thầu thực hiện các thủ tục hoàn trả hoặc giải tỏa bảo lãnh thực hiện hợp đồng.

Tuy nhiên, tranh chấp có thể phát sinh khi bên giao thầu cho rằng nhà thầu chưa hoàn thành nghĩa vụ hoặc vẫn còn các vấn đề cần xử lý liên quan đến chất lượng công trình, bảo hành, thanh quyết toán hoặc trách nhiệm bồi thường thiệt hại.